最高裁判所第二小法廷 昭和５８年（行ツ）３５号 判決
上告人
守屋明
右訴訟代理人
川原悟
川原眞也
被上告人
仙台市建築主事
吉富康
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人川原悟、同川原眞也の上告理由について
建築基準法によれば、建築主は、同法六条一項の建築物の建築等の工事をしようとする場合においては、右工事に着手する前に、その計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築関係規定」という。）に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（六条一項。以下この確認を「建築確認」という。）、建築確認を受けない右建築物の建築等の工事は、することができないものとされ（六条五項）、また、建築主は、右工事を完了した場合においては、その旨を建築主事に届け出なければならず（七条一項）、建築主事が右届出を受理した場合においては、建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員は、届出に係る建築物及びその敷地が建築関係規定に適合しているかどうかを検査し（七条二項）、適合していることを認めたときは、建築主に対し検査済証を交付しなければならないものとされている（七条三項）。そして、特定行政庁は、建築基準法又はこれに基づく命令若しくは条例の規定に違反した建築物又は建築物の敷地については、建築主等に対し、当該建築物の除却その他これらの規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる（九条一項。以下この命令を「違反是正命令」という。）、とされている。これらの一連の規定に照らせば、建築確認は、建築基準法六条一項の建築物の建築等の工事が着手される前に、当該建築物の計画が建築関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であつて、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果が付与されており、建築関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。しかしながら、右工事が完了した後における建築主事等の検査は、当該建築物及びその敷地が建築関係規定に適合しているかどうかを基準とし、同じく特定行政庁の違反是正命令は、当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基準とし、いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない上、違反是正命令を発するかどうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられているから、建築確認の存在は、検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく、また、たとえ建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても、検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。したがつて、建築確認は、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから、当該工事が完了した場合においては、建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるものといわざるを得ない。
これを本件についてみるに、原審の適法に確定したところによれば、本件各建築確認に係る各建築物は、その工事が既に完了しているというのであるから、上告人において本件各建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われたものといわなければならない。したがつて、これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立つて原判決を論難するか、又は判決の結論に影響しない点について原判決を非難するものであつて、いずれも採用することができない。
よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（大橋進 木下忠良 鹽野宜慶 牧圭次 島谷六郎）
上告代理人川原悟、同川原眞也の上告理由
原判決には、理由不備、理由齟齬、又は判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違背がある。
第一、行訴法九条（括弧書を除く）の訴の利益について
一、原判決は、本件取消訴訟の目的をもつて、「建築工事の……施工を停止ないし阻止する」にありとし、「建築完成後においてはもはや右の見込がなくなつたというべきであり、従つて、訴の利益はない。」と判示して、本件訴を却下した第一審判決を支持した。
二、しかし、
(一) 建築確認処分は、建築基準法（以下建基法という。）六条一項の申請に対し、建築主事において、建築計画が建物の敷地・構造および建築設備に関する法律、ならびにこれに基づく命令および条例の規定（以下関係諸規定という。）に適合するか否かを事前審査し、適合を認めたときになされる行政行為である（建基法六条一、三項）。
(二) ところで同法はさらに、確認を受けない限り工事を行うことができない旨（六条五項）、建築主事が工事完了届（七条一項）を受領したときは、完成した建物およびその敷地が関係諸規定に適合するか否かを検査し（同条二項）、適合を認めたときは、建築主に検査済証を交付すべき旨、建築主は検査済証の交付を受けた後でなければ建物を使用できない旨（七条ノ二第一項）などを定めるとともに、建基法又はこれに基く命令もしくは条例の規定に違反した建物、又はその敷地については、特定行政庁は、建物の除却・移転などの是正命令を発することができる旨を規定している（九条一項）。
(三) 建基法一条の趣旨に照らし、上記の如き同法六ないし九条の諸規定の存在および配列を考えれば、建築確認処分の実体は許可行為であり、同法九条も又上記諸規定とともに、建築確認制度の実効性を確保し、これに奉仕する役割を有するものと解される。
(四) してみれば建築確認の効力は、工事の施工段階のみに関するものではなく、建物完成の後にも及び、従つて建築主事のなした確認処分に関係諸規定違反の実体的違法があり、右処分が取り消されたときは、特定行政庁は建築主事を指揮監督する立場にあるものとして（建基法四条）、同法九条により是正命令を発すべきものと解するのが相当である。
(五) もとより、無確認のまま建物が完成したか、又は確認された計画どおり施工されなかつたときでも、関係諸規定に適合する限り、是正命令を発するのが相当でないこともあろう。建基法五条一項が「……ことができる。」と規定したのは、主としてこのような場合を想定したものである。しかし建物又はその敷地の実体的違法が完成後に明かとなつた場合、それでも是正命令が特定行政庁の裁量に委ねられていると解するのは失当である。このような場合に右命令を発しないことは裁量権の濫用として許されないと解すべきである。
けだしそうでなければ、狭い国土の中で建物の敷地構造などに関する最低の基準を定め、国民の生命、健康および財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に寄与しようとする建基法一条の目的に背馳する（東京地裁昭和二七年六月二五日行集三巻五号一、〇七八頁・荒秀著「建築基準法論」五五頁）。
三、ところで、
(一) 取消訴訟を含む抗告訴訟は、行政行為の違法を確認する機能と、違法な行政行為の公定力を抹殺する機能とが、不可分に結合した、いわゆる救済訴訟の範疇に属する（三ケ月章著「民事執行法」弘文堂刊九二頁）。従つて建築確認処分を取り消す判決には、当然、右処分が違法であることの確認が含まれるものである。
(二) のみならず、処分を取り消す判決が、既判力の主観的範囲を超えて、その事件について当事者たる行政庁のみならずその他の関係行政庁を拘束し（行政事件訴訟法――以下行訴法という――三三条一項）、さらに第三者に対しても効力を有する（同法三二条一項）のは、取消訴訟における原告の権利救済を実効あらしめるためには、取り消された行政行為と直接関連して生じた違法状態を除去させる必要があるなどの法意に出たものである（昭和四七年一月三一日松山地判昭和四一年（行ウ）第八号、税務訴訟資料六五号六七頁）。
果してしからば、取消判決の拘束力の及ぶ客観的範囲も又既判力と異なり、主文に包含されるものに限定されることなく、判決理由中の判断たる当該行政処分の手続的又は実体的違法の確認にも及ぶと解するのが相当である（なお、昭和二九年五月一〇日福島地判・昭和二七年（ワ）第二一四号行裁例集五巻六号一、二一四頁参照）。
(三) とすれば、本件確認処分が取り消された場合右取消判決は、原判決の引用する第一審判決が説示するように、単に無確認のまま建物が完成したと同様の手続違反の状態を現出させるにとどまるものではない。本件建物が建基法四条二項道路の要件を充足しない、実体的に違法な建物であることを、公権的に確定する効果をも有するものといわなければならない。
四、以上の次第で、本件取消判決の確定により、本件工事の実体的違法が確認されることとなるから、被上告人の関係行政庁たる特定行政庁は、義務として是正命令を発すべきものである。されば上告人には、行訴法九条（括弧書を除く）所定の訴の利益がある。
五、以上の次第で、原判決には、建基法六条、九条および行訴法九条（括弧書を除く）についての各解釈の誤りがあり、従つて、理由不備・理由齟齬の違法があるとともに、右法令違背がなければ、本件訴は却下されなかつた筈であるから、右法令違背は、判決に影響を及ぼすこと明かである。
第二、行訴法九条括弧書の訴の利益について
一、原判決は、前記の如く、本件取消訴訟の目的をもつて建築工事の施工を停止ないし阻止するにあるとした上で、「国家賠償訴訟を提起する前提として取消判決を得ることは不要であるし、また訴の利益ありとするには、取消判決が得られれば所期の救済目的が現実に達成される見込みのあることが必要である。」と判示した。
二、しかし、
(一) 所論は、行訴法施行（昭和三七年一〇月一日）以前の判例（最高裁昭和三六年四月二一日判決民集一五巻四号八五〇頁など）の理論を踏襲し、右判例が行訴法九条括弧書の規定により立法的に変更されたことを看過したもので失当である（昭和四〇年四月二八日最高裁大法廷判決、民集一九巻三号七二一頁・判例時報四〇六号一二頁、とくに奥野裁判官の補足意見参照）。
(二) およそ取消訴訟の使命は、行政処分による違法な状態を、将来に向かつてのみならず、遡及的にも排除し、過去の違法な状態の上に築かれた法的効果を、全面的に除去する点に見出されるべきである（最高裁昭和三五年三月九日判決・民集一四巻三号三五五頁の少数意見、なお、原田尚彦著「訴えの利益」弘文堂刊一九頁参照）。
(三) 行訴法九条括弧書はこの立場に立ち、いやしくも行政庁が違法な行政行為をなすことは許されない以上、違法な状態のなくなつたのちにおいても、なお原告に回復すべき利益がある限り、訴の利益を認めようとするものである。
つまりその法意は、取消訴訟を、単なる原告個人の権利、利益の救済手段と見ることなく、右訴訟に国民としての行政に対する統制機能的意義を認めようとするものにほかならず、取消訴訟の原告適格は、右括弧書の新設により行政事件訴訟特例法時代よりも、民衆訴訟のそれに一歩接近したものと理解されよう。かくて今や、判例学説は、取消訴訟における訴の利益を拡大して考えようとする傾向にある（現代法学全集一一巻・兼子仁著「行政争訟法」築摩書房刊三二五頁）。
三、されば、かりに百歩を譲り、本件建築確認の効果が本件建物の完成により消滅し、取消判決の所期の救済目的が現実に達成される見込がなくなつたとしても、上告人には、本件確認処分の取消により回復すべき法律上の利益があること以下のとおりであるから、上告人は行訴法九条括弧書の規定により、本件訴の利益を有する。
(一) 上告人は自宅建築のため、昭和四二年一〇月初旬、本件通路に基づき建築確認申請に及んだところ、仙台市当局は右通路を建基法四二条二項道路と認定せず確認を拒否した。よつて上告人はやむなく公路に通ずる地域を他から賃借し、これを通路としてようやく建築確認を受けることができた。
本件通路は、上告人が自宅を建築した当時となんら変わるところがない。にもかかわらず、被上告人が態度を豹変し、本件確認申請に対しては右通路を二項道路と認定し、これを前提として本件建築確認処分を行つたのは、一貫性を欠く違法な行政行為といわなければならない。
(二) 上告人は本件通路内に、仙台市台原一丁目一番一七〇宅地二、一一平方メートルと、同所一番二〇四宅地一一、七六平方メートルを所有しているところ（甲第二四、二五号証）、私有地が二項道路に包含されるについては、土地所有者の承諾を必要とせず、補償すら不要と解される（東京地裁昭和三四年一二月一六日判決、行裁例集一〇巻一二号二、五九二頁・安藤一郎著「私道の法律問題」三省堂刊一九二頁）。
されば上告人は本件取消訴訟により、本件通路が二項道路でないことの公権的確定を得ない限り、仙台市当局を相手方として、右各宅地に対する憲法二九条違反の所有権侵害を排除し又はこれによる国家賠償を請求する方途を閉ざされる結果となる。
(三) 一方、本件通路が二項道路として本件建物居住者らの通行の用に供されることが、防火上衛生上などの面で、上告人を含む付近住民に、又本件建物の存在がその北側に位置する上告人建物に対する日照、通風の阻害・環境汚染・騒音などの面で上告人自身に、それぞれ著しい不利益をもたらしていることは（例えば本件通路に消防車などの大型車の進入は不可能である。）、従前上告人の指摘するとおりであり、本件通路が二項道路か否かの判断は、上告人が付近住民として仙台市当局に対し、かかる憲法二五条、建基法一条違反の環境破壊を差し止め、又はこれに基づく国家賠償を請求する上でも不可欠の前提問題たるや明かである。
四、国家賠償訴訟を提起する前提として取消判決を得ることは不要であるとの原判決の所論は、右訴訟に内在する国民としての行政に対する統制機能的意義を無視し、取消訴訟を単なる原告個人の権利利益の救済手段とみる考えに立つもので不当である。
のみならず、本件取消判決が発せられ、上告人がこれに基づき、被上告人に対し国家賠償訴訟を提起した場合、被上告人および特定行政庁は、もはや確認処分の違法を争うことができないことは上記のとおりであるから、国家賠償訴訟提起の前提として取消判決を得ることは、訴訟経済の要請にも背馳しない。さればこの点から考えても、取消訴訟の原告が右国家賠償訴訟を提起する利益を、行訴法九条括弧書所定の利益から排除すべきいわれはない。
五、以上の次第で上告人は、本件建物が完成した後においても、行訴法九条括弧書の規定によりなお確認処分の取消によつて回復すべき法律上の利益を有する者である。
第三、本件確認処分の効力停止の可能性について
一、原判決は「行政不服審査法（以下行審法という）三四条二項以下の規定により……確認処分の効力停止……を得る途がある」とし、従つて「本件確認処分の効力停止を得るのが不可能」だとはいえないから、「これを理由に訴の利益ありとすることもできない。」と判示した。
二、しかし、本件訴が提起されるまでの経過は以下のとおりである。
(一) 上告人は昭和五四年四月、訴外ビルドが本件通路により建築確認申請を準備中であることを知り、附近住民として仙台市当局に対し、上記環境破壊を訴えるとともに、本件通路が二項道路でない旨を主張して進言陳情を行つたが、被上告人はこれを無視して本件確認処分を行い、上告人の抗議に耳をかさなかつた。
(二) 上告人は昭和五四年七月不旬、仙台市建築審査会に対し審査を請求したが、同審査会は建基法九四条一項に違反して審理を遷延し、同項所定の期間（一ケ月）を六ケ月も経過した昭和五五年二月一二日、審査請求を棄却した。
(三) 一方、本件建築は昭和五四年五月着工され、おそくも同年一二月下旬完成した。
(四) 上告人は、行訴法一四条一項所定の期間内である、昭和五五年三月一二日本件訴を提起した。
三、建築確認の効力を停止できるかについては異論があるが（前掲荒秀著「建築基準法論」五五頁）、かりに可能として、上告人が右審査請求と同時に、行審法三四条二項以下により処分の効力の停止を求めたとしても、それは着工後約二ケ月を経過した時期であり、工事は相当進捗していた。一方、審査庁が停止を命ずるには、処分庁の意見を聴取しなければならないところ（同条三項）、処分庁（被上告人）が停止を肯認するとはとうてい考えられない。それに審査庁は結果として上告人の請求を棄却している。とすれば、上告人が本件確認処分の効力停止の決定を得るのは至難の業だつたといわなければならない。つまり、効力の停止を得ることは理論的には可能だとしても、事実上は不可能に等しかつたのである。
四、のみならず、上告人が本件確認処分の効力の停止を求めなかつたことを、原判決が非難するのは、上告人に難きを強いるものという外ない。
それよりも、行政処分の公定力理論（行審法三四条一項）と、その上に構成された処分の効力停止を事実上不可能ならしめている法制の現状に思いをいたし、建物完成後においても、建築確認処分取消を求める訴の利益を肯認するのが相当である。
五、上告人は行訴法一四条一項所定の期間内に本件取消訴訟を提起したこと、しかるにこの時点で本件建物は既に完成していたことは、上記のとおりである。建物の完成は、なんら上告人の落度によるものではない。これをとらえて本件訴の利益を否定するのは、つまり行訴法九条括弧書の規定の解釈を誤つたものである。されば、この点でも原判決には理由不備、理由齟齬の違法があるとともに、右法令違背がなければ本件訴は却下されなかつた以上、右法令違背は判決に影響を及ぼすこと明かである。
よつて原判決は取消を免がれないものと信ずる。